劳动合同法最新司法解释全文（《最高院新劳动争议司法解释理解与适用》中的6个瑕疵）

转自劳动法天平，作者系审理劳动争议的法官

作为一名劳动法实务工作者，自然要拜读最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》（2021年7月第1版），在阅读过程中，小编发现了该书在论述中可能存在一些瑕疵，小编认为这是由于时间仓促造成的，正如最高人民法院民一庭在本书第690页后记中所写“由于时间仓促，错误、纰漏之处在所难免，敬请广大法律界同仁和各位读者批评指正”。

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如果最高法院民一庭决定将该书再版，小编认为应在再版新书中考虑修正这些瑕疵。

一、对代通知金性质问题的论述存在瑕疵。在该书第240页至第241页论述“如何理解终局裁决适用案件类型的具体指向”时，最高院民一庭的意见是代通知金性质为经济补偿，原文为“我们认为，劳动报酬包括工资、奖金、津贴补贴、加班费等；经济补偿金包括未提前30天书面通知解除劳动合同的1个月工资……”。在该书第258页至259页论述“代通知金是否属于一裁终局的范畴”时，最高院民一庭的意见是代通知金性质为劳动报酬，原文为“代通知金是额外支付劳动者1个月的工资，这也符合《劳动争议调解仲裁法》终局裁决的范畴，即属于追索劳动报酬。”

二、对《劳动合同法》第92条存在引用瑕疵。在该书第347页论述法院在诉讼中直接追加未经仲裁的主体情形时，最高院引用了《劳动合同法》第92条规定，其原文为“《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据此规定，劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位和用工单位。”最高法院民一庭在此处引用的法条明显是《劳动合同法》2012年修正前的法律条文，在《劳动合同法》2012年修正后，该条文已经被废止，其修正后的条文与该处引用条文完全不同，其强调是“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

三、对视为存在无固定期限劳动合同是否还需支付未签书面合同二倍工资的论述上存在瑕疵。在该书第396页原文为“‘视为双方存在无固定期限劳动合同关系’的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任”；在该书第401页最高院民一庭对一起案件的评析意见中，最高院民一庭意见为“但因已视为双方存在无固定期限劳动合同，用人单位可以不承担支付未签订书面劳动合同2倍工资的责任。”

四、对是否允许约定加班费计算基数的论述上存在进一步细化的空间。在该书第411页最高院民一庭提出“对于奖金和津贴、补贴等福利，可以约定不纳入加班费计算基数”，在该书第524页的论述原文为“在加班费计算基数之外的补贴、津贴、奖金应否纳入加班费计算基数中来？我们认为，要根据补贴、津贴或奖金的性质分别判断。一般情况下，津贴、补贴是对劳动者制度工作时间内的劳动的其他补偿，并不随用人单位的效益或其他因素的变化而改变，因此应当计入加班费的计算基准之内。……”

五、在论述劳动合同的终止情形上存在瑕疵。在该书第443页，原文为“我国劳动合同的终止主要是指劳动合同约定的终止条件成就或者因法定的原因导致劳动合同关系消灭的情形。”虽然在《劳动法》中有约定的条件成就，劳动合同终止，但现在已经进入《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的时代，不能自行约定劳动合同终止条件相信是理论和实务的共识。

在劳动合同法出台后，已经不允许劳资双方约定解除与终止合同了，劳动合同的终止和解除是法定的。劳动合同的终止，更是严格限制，除了劳动合同法第四十四条的情形外，不允许约定。

六、在论述用人单位单方解除竞业限制是否需受限制上存在瑕疵。该书第478页提出“即使是由于用人单位竞业限制意愿消除之外的其他原因或事由的出现，导致用人单位要求解除竞业限制的，也应获得支持。”从该点似乎看出用人单位解除竞业限制是不受任何限制，但在该书第484页则提出“我们同意第三种意见，认为在竞业限制履行期内，用人单位可以单方提出解除竞业限制协议，但必须受到以下条件的限制：（1）用人单位必须有证据证明履行竞业限制协议对其已无现实需要……”

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